La
auditoría de cuentas es una actividad de control de la información
contable cuyo resultado es la emisión de un informe sobre la fiabilidad
de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.
Si
bien lo más habitual es que sea la propia sociedad que va a ser
auditada la que designe su auditor de cuentas, en determinados
supuestos el nombramiento lo lleva a cabo, bien el Registro Mercantil
del domicilio social, bien el Secretario Judicial (hoy Letrado de la
Administración de Justicia) del Juzgado de lo Mercantil del domicilio
social.
I.- Nombramiento por el Registrador Mercantil.
1.- Supuestos en que procede.
El Registrador Mercantil nombra auditores de cuentas en distintos casos:
A)
Si la sociedad está obligada a auditar sus cuentas anuales, cabe
solicitar del Registro Mercantil que designe auditor de cuentas:
-
Cuando ha finalizado el ejercicio contable que debe ser auditado sin
que la junta general de la sociedad haya nombrado auditor.
-
Cuando el auditor nombrado por la junta general no acepta el cargo o,
por cualquier causa, no puede desempeñar el encargo –v.gr.
fallecimiento del auditor persona física-.
Según
el art. 263 de la Ley de Sociedades de Capital, las cuentas anuales y,
en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por auditor de
cuentas, salvo en las sociedades que, durante dos ejercicios
consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al
menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere 2.850.000 euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere 5.700.000 euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50.
Las
sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos
ejercicios consecutivos, dos de las mencionadas circunstancias.
En
el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o
fusión, las sociedades quedan exceptuadas de la obligación de auditarse
si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de los tres
parámetros.
La obligación de auditar las cuentas anuales sigue
existiendo aunque la sociedad auditada haya sido declarada en concurso
y se encuentre abierta la fase de liquidación (Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de julio de
2016, BOE 12 de agosto de 2016).
En
estos casos de sociedad obligada a auditoría de cuentas pueden realizar
la solicitud de nombramiento de auditor cualquier socio de la sociedad
de capital, así como los administradores sociales y, en su caso, el
comisario del sindicato de obligacionistas, debiendo estos dos últimos
figurar inscritos en el Registro Mercantil.
B) Si la sociedad no
está obligada a auditar cuentas anuales: Los socios de una sociedad de
capital no obligada a la verificación de las cuentas anuales y del
informe de gestión podrán solicitar del Registrador Mercantil del
domicilio social el nombramiento auditores de cuentas, con cargo a la
sociedad, siempre que esta no lo haya designado voluntariamente con
anterioridad, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1ª Que el solicitante o los solicitantes sean titulares, al menos, el 5 por ciento del capital social.
Resulta,
por tanto, indiferente que la solicitud sea suscrita por uno o por
varios socios, siempre que en uno u otro caso se reúna el mínimo de
capital exigido.
Aunque es frecuente referirse a este supuesto
como “nombramiento de auditor a solicitud de la minoría”, no resulta
necesario que la petición se efectúe por socio/s minoritario/s; por el
contrario, podría estar suscrita por la mayoría e, incluso, por la
totalidad del capital social. Sin embargo, esto último no será
habitual, dado que, si los socios ostentan la mayoría, podrían promover
la convocatoria de la junta general para nombrar auditor y, si además
han perdido la confianza en el órgano de administración, cesar a sus
componentes y proceder al nombramiento de nuevos administradores.
2ª
Que no hayan transcurrido más de tres meses desde la fecha de cierre
del ejercicio a auditar. Si la sociedad cierra ejercicio el 31 de
diciembre, la solicitud se ha de presentar antes del 1 de abril del año
siguiente. El transcurso del plazo de caducidad sin haber sido instado
el nombramiento de auditor supone la pérdida del derecho a la auditoría
del ejercicio correspondiente. No exige expresamente la norma que el
solicitante deba esperar a la finalización del ejercicio para presentar
su solicitud. Sin embargo, resulta lógico que así sea pues, durante el
ejercicio, la sociedad puede nombrar voluntariamente auditor.
Se
requiere, por tanto: (i) que lo solicite quien/es reúna/n al menos el 5
por ciento del capital social; (ii) que se presente la solicitud dentro
de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio respecto del que
se interesa la auditoría; (iii) y que la sociedad no tenga ya designado
auditor de cuentas. Pese a que una sociedad no esté obligada a
verificar sus cuentas, cabe la posibilidad de nombrar auditor, incluso
estando finalizado el ejercicio que va a ser auditado (por todas,
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 20 de junio 2016 –BOE 21 de julio 2016- y de 26 de julio de 2016
–BOE 20 septiembre 2016-). Incluso, en estos caso de auditoría
voluntaria, aunque la regla general es que el nombramiento de auditor
corresponde a la junta general, se admite también la designación por
parte del órgano de administración.
No es necesario haber
realizado, con carácter previo a la presentación de la instancia en el
Registro Mercantil, la solicitud de nombramiento de auditor a la propia
sociedad afectada.
C) Nombramiento de auditor
para determinar el valor real de las acciones o participaciones
sociales en los casos previstos por la Ley de Sociedades de Capital.
Por ejemplo, para acordar un aumento de capital por compensación de
créditos en la sociedad anónima es necesario que, al tiempo de la
convocatoria de la junta general, se ponga a disposición de los
accionistas en el domicilio social una certificación de un auditor de
cuentas que acredite que, una vez verificada la contabilidad social,
resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los
créditos a compensar. Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas, la
certificación deberá ser expedida por un auditor nombrado por el
Registro Mercantil a solicitud de los administradores (art. 301.3 de la
Ley de Sociedades de Capital).
2. Procedimiento.
Para
realizar el nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil, cada
mes de enero el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas remite
al Registrador Mercantil Central una lista de los auditores inscritos
en el Registro Oficial al 31 de diciembre del año anterior, por cada
circunscripción territorial de los Registros Mercantiles existentes. En
cada una de las listas figuran alfabéticamente y numerados, el nombre y
apellidos, o denominación social, si es persona jurídica, de los
auditores de cuentas con domicilio en la circunscripción registral a
que se refiera dicha lista. Los auditores con despacho abierto en
distintas circunscripciones territoriales pueden figurar en las listas
correspondientes a cada una de ellas. A su vez, el Registrador
Mercantil Central remite a cada Registrador Mercantil provincial la
lista correspondiente a su circunscripción.
El orden de los
nombramientos se realiza por sorteo. A tal efecto, se publica en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) el día y la hora del
sorteo público para determinar en cada circunscripción el orden de
nombramientos.
Realizado el sorteo, se publica en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil la letra del alfabeto que va a
determinar el orden de los nombramientos, que se mantiene hasta el
correspondiente al año siguiente.
La lista de auditores que
corresponde a cada circunscripción es pública y está a disposición de
cualquier interesado en el Registro Mercantil.
La solicitud de
nombramiento de auditor se realiza mediante una instancia dirigida al
Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad a auditar. No
procede, en cambio, especificar en la instancia la posible identidad
del auditor a designar, dado que el Registrador ha de efectuar el
nombramiento por el orden de lista que marca el sorteo y, además, la
mención de uno o varios concretos profesionales podría levantar
suspicacias sobre su posible falta de independencia.
La
instancia ocasiona la práctica del correspondiente asiento de
presentación en el Libro Diario y, a continuación, se apertura un
expediente.
El Registrador Mercantil ha de dar traslado de la
solicitud de verificación contable a la sociedad afectada en los cinco
días hábiles siguientes al de la práctica del asiento de presentación,
debiendo entregar a aquella copia de la instancia, así como de cuantos
documentos se acompañen con la misma. El traslado se ha de realizar por
cualquier medio que permita dejar constancia de la fecha de recepción
de la notificación (art. 354.1 RRM) –correo certificado con acuse de
recibo, burofax, acta notarial de remisión de documento por correo,
entre otros-. Es habitual el recurso al correo certificado con acuse de
recibo.
La sociedad, en su caso, puede formular oposición
dentro de cinco días hábiles a contar desde la fecha de la
notificación, si bien dicha oposición únicamente podrá basarse, bien en
la improcedencia del nombramiento de auditor, bien en la falta de
legitimación activa del solicitante.
Transcurrido el plazo de
oposición sin que la sociedad la haya planteado o, de producirse esta,
una vez firme la resolución del Registrador favorable a la designación
auditora, se procede al nombramiento interesado.
El auditor
nombrado ha de aceptar el cargo. De no aceptarse, caduca el
nombramiento, debiendo el Registrador Mercantil proceder a una nueva
designación (art. 344.3 RRM) o, de existir suplentes, notificar el
nombramiento al suplente designado en primer lugar.
II.- Nombramiento por el Secretario Judicial del Juzgado de lo Mercantil.
En
cuanto al nombramiento de auditor por el Secretario Judicial (Letrado
de la Administración de Justicia) del Juzgado de lo Mercantil del
domicilio social, se puede solicitar en los mismos casos que ante el
Registrador Mercantil por quien resulte legitimado en cada supuesto.
Por tanto, si la sociedad está obligada a auditar sus cuentas anuales,
podrá interesar el nombramiento de auditor cualquier socio, los
administradores y el comisario del sindicato de obligacionistas. En
caso contrario, el socio o socios que ostenten al menos el 5 por ciento
del capital social.
Sin embargo, a diferencia del trámite ante
el Registro Mercantil, si la solicitud se presenta en el Juzgado de lo
Mercantil, resulta obligatoria la intervención de abogado y procurador,
exigencia que no parece justificada. De hecho, muchos expedientes de
jurisdicción voluntaria no requieren tal intervención preceptiva (por
ejemplo, nombramiento de perito en los contratos de seguro).
Asimismo,
si la solicitud se presenta ante el Juzgado de lo Mercantil, el
Secretario Judicial cita a los interesados (solicitante y
administradores sociales) a una comparecencia. Los administradores que
no hubieran promovido el expediente serán citados a dicha comparecencia
y se les dará traslado del escrito de solicitud. En cambio, en el
procedimiento ante el Registrador Mercantil no existe comparecencia,
llevándose a cabo la tramitación escrita del expediente.
La
decisión del Secretario es notificada al auditor/es nombrado/s, a
quien/es, de aceptar el nombramiento, se les entrega la acreditación
correspondiente, y se remite al Registro Mercantil la documentación
para su inscripción –remisión que se evita cuando el procedimiento se
sigue ante el propio Registro Mercantil-.
En todo caso, el trámite ante el Registrador Mercantil es más rápido, sencillo y ágil.
A
diferencia del Registrador Mercantil, la normativa no impone al
Secretario el sistema de elección del auditor a designar, por lo que
existe discrecionalidad a la hora de su nombramiento.
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